מוגן, יחיד וכל השאר/ רוי בר-קהן, עו"ד (הארץ "צרכנות" 7/98)
ביום 1/6/98 נכנס לתוקף תיקון חדש לחוק הערבות אשר חוקק בשנת 1967. תיקון זה ממשיך את מגמת המחוקק להעניק הגנות לערבים. מגמה זו התחילה בתיקון ראשון שנעשה בשנת 1992 לחוק הערבות, בו העניק המחוקק הגנות שונות ל"ערב יחיד", תוך שהוא מגביל, בין היתר, את האפשרות לפתוח כנגדו בהליכים, קובע כי הינו אחראי רק לחלק יחסי מהחוב ומצמצם את האחריות לגבי ערבות בלתי מוגבלת בסכום. התיקון החדש מרחיב את מגזר הערבים אשר יהיו זכאים להגנות "הישנות", תוך יצירת מונח חדש, "ערב מוגן", ואף מעניק הגנות נוספות לערבים שאינם "ערבים מוגנים" אשר יחתמו על ערבות לאחר 1/6/98.
עו”ד רוי בר-קהן, מחבר הספר "דיני הגנת הערב", ומורה בפקולטות למשפטים ולניהול באוניברסיטת תל-אביב, עומד על כך שאחד השינויים החשובים והמהפכניים בתיקון תשנ"ח לחוק הערבות, הוא הפיכת רוב הוראות חוק הערבות לקוגנטיות, דהיינו להוראות שלא ניתן להתנות עליהן גם בהסכמת הצדדים (סעיף 32 לחוק הערבות לאחר תיקונו).
מבחינה מעשית, משמעות הדבר הינה כי הנושים, ובעיקר הבנקים, לא יוכלו עוד לטעון כנגד ערבים כי הם מנועים מלהעלות טענות הגנה אותן העניק להם חוק הערבות בשל הסכמתם לויתור על טענות אלו בחתימתם על חוזה הערבות.
כך, לדוגמא, מעניק חוק הערבות אשר חוקק בשנת 1967, הפטר לערב מקום שהבנק פוטר באופן חלקי מהחוב אחד מן הערבים בלא להודיע על כך ליתר הערבים (סעיף 5 לחוק הערבות הדן בשינוי החיוב). נסיונות ערבים בעבר להתגונן בטענה זו, נתקלו בדרך כלל בסעיף הסטנדרטי אותו קבעו הבנקים בהסכמי הערבות עליהם הוחתמו הערבים, ובו ויתרו הערבים על זכותם להעלות טענה זו, ויצרו צורך מצד הערבים להתמודד עם הוראות סעיף זה, כאשר במקרים רבים רק בשל קיומו של הסעיף נדחו טענותיהם (לדוגמא ע"א 538/86 הבנק הבינלאומי נ' זמיר, פ”ד מב(4) 433). דוגמא נוספת בה נדחו טענות ערבים בשל התניה על הוראות חוק הערבות הינו ע"א 465/89 בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(1) 66, בו נדחו טענות ערבים כי שנתבעו על ידי בנק הינם פטורים מערבותם בשל העובדה שהבנק עמו נוהל בשעתו משא ומתן שינה את דעתו והציג תנאים שגרמו לכך שהעסקה לא יצאה לפועל, וכי הבנק גרם לפקיעת הערובה (טענות אשר עוגנו בהוראות סעיף 6 לחוק הערבות הדן במצבים בהם גורם הנושה לאי מילוי החיוב הנערב או לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב), בשל הוראות הסכם הערבות אשר היתנו על הסעיף ותוך מתן עדיפות להוראות אלו.
דוגמאות אלו, ורבות אחרות המתייחסות לסעיפי "הגנה" אחרים בחוק הערבות, מעידות כי מצבם של ערבים אשר יחתמו על ערבותם לאחר 1/6/98 יהא טוב יותר, ואפשרויותיהם להתגונן כנגד תביעות תהנה קלות יותר, מערבים החתומים היום על כתבי ערבות. יחד עם זאת, יצויין כי גם לגבי ערבויות אשר ניתנו לפני כניסת התיקון לתוקף, מצאו בתי המשפט דרכים להעניק הגנה לערבים במקום בו מצאו לנכון, ולו מכח עקרונות ההגנה "המסורתיים" כגון עקרון תום הלב, תקנת הציבור, טעות, הטעיה, חובות גילוי ואמון, ולאחרונה, מוסר עו"ד רוי בר-קהן, אף ניכרה נכונות לבחון סעיפים בחוזה ערבות אחיד במסגרת חוק החוזים האחידים, וזאת לאחר שנים רבות בהן לא התערב בית המשפט העליון בתניות בחוזי ערבות (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 463, 476ב).
מכח סמכותו בהתאם לתיקון החדש לחוק הערבות, התקין שר המשפטים את תקנות הערבות, תשנ"ח - 1998. תקנות אלו, אשר נכנסו לתוקף ביחד עם התיקון החדש ביום 1/6/98, מתייחסות למספר הוראות אשר נקבעו בתיקון החדש. מניתוח של התקנות החדשות על ידי עו"ד בר-קהן, עולה כי ניתן לראות בתקנות אלו מחד הרחבה של ההגנה הניתנת לערבים, ומאידך צמצומה.
באשר לתקנות המקילות עם הערבים: (א) בהתאם לסעיף 22 לחוק הערבות לאחר תיקונו, נקבעו חובות גילוי ספציפיות שחובה לגלותן לערב יחיד כהגדרתו בתיקון, בהן פרטים שונים הנוגעים להסכם שבין הנושה לבין החייב. תקנה 1 קובעת כי הגילוי לערב יחיד ייעשה במסמך גילוי נפרד מחוזה הערבות, תוך מתן הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימת חוזה הערבות. כן פורטו תנאים מינימליים לצורת הכיתוב (אסור לאותיות להיות נטויות או מוצרות), הריווח בין השורות (אסור לו להיות פחות מגודל האות בשורה) וגודל האותיות (אסור שיפחת משני מילימטרים); (ב) בתקנה 2 נקבע כי דרך הצגת המידע בדבר תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון יעשו בצורה של לוח תשלומים שצריך להמסר לערב יחיד במסמך הגילוי הנפרד.
באשר לתקנות המצמצמות את ההגנה אשר ניתנת בתיקון לערבים: (א) בהתאם לסעיף 25(א) לחוק צומצמה אחריות ערב יחיד לסכום הנקוב בחוזה הערבות, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מוגבלים שנקבעו בסעיף. תקנה 3 קובעת כי בנוסף לתוספות אלו, יהיה חב הערב היחיד גם לדמי ניהול חשבון עובר ושב, דמי גוביינא, פרמיות ביטוח ואגרות המוטלות לפי כל דין הנוגעות לחיוב; (ב) בסעיף 26(א) לחוק נקבעה חובתו של נושה להודיע לערב יחיד על אי קיום של החייב, תוך קביעת סנקציה לפיה באם לא עשה כן מופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו עקב כך. תקנה 4 מצמצמת את המקרים בהם מוטלת חובה זו על הנושה, וקובעת כי אם חיובו של החייב נפרע בתשלומים תקופתיים, והסכום המצטבר שבפיגור אינו עולה על גובה שני תשלומים תקופתיים, ובלבד שאותו הסכום אינו עולה על 2,000 ש"ח, פטור הנושה מחובת ההודעה;
כן נקבעו בתקנות מספר הוראות דיוניות, המתייחסות ומסדירות בעיקר את סדר הדין בנוגע לסעיף סעיף 28 לחוק הערבות לאחר תיקונו אשר קובע כי דינו של ערב מוגן אשר מילא את ערבותו, כולה או מקצתה, כדינו של הנושה לענין הליכי גביית החוב מאת החייב שבהם פתח הנושה, והוא יהיה רשאי להמשיך בהליכים אלה.