ערבות, ד"ר רוי בר קהן

פרק שמיני

ההסטוריה החקיקתית של חוק הערבות

א. הרקע לחקיקת חוק הערבות; ב. העדר קביעה בדבר משניות הערבות בחוק הערבות.

א. הרקע לחקיקת חוק הערבות

8.1§. דיני הערבות במשפט הישראלי, טרם חקיקת חוק הערבות, הוסדרו בספר השלישי של המג'לה. המחוקק הישראלי לא בחר לנקוט בתפיסה חקיקתית לפיה יחוקק חוק כללי הדן בריבוי חיובים שוני דרגה, ובחר לקדם חקיקת חוקים ספציפיים עמם נמנו חוקי הערבות, המשכון והשליחות. לכל אחד משלושה חוקים אלו הכין משרד המשפטים הצעת חוק שהועברה בשנת 1963 לשלוש ועדות ציבוריות נפרדות לשם בדיקה. הוועדה שדנה בחוק הערבות סיימה את עבודתה בשנת 1963, וביום 9/11/64 פורסמה ברשומות הצעת חוק הערבות. הקריאה הראשונה נדונה בכנסת בישיבת 1/12/64 אך קבלת החוק עוכבה עד לדיון בהצעת חוק המשכון, ורק ביום 12/4/67 הגיעו שתי ההצעות לדיון בקריאה שניה ושלישית.

ב. העדר קביעה בדבר משניות הערבות בחוק הערבות

8.2§. חוק הערבות נחקק לפני חוק החוזים, ומטבע הדברים לפני חקיקת הפרק הדן בריבוי חייבים. התפיסה העקרונית של המחוקק ערב חקיקת חוק הערבות היתה תפיסה "צרה" שלא ראתה את חיובו של ערב כחלק ממערכת כוללת של חיובים משניים, המצדיקה התייחסות מיוחדת ככזו, והתמקדה יותר בנסיון לאזן בין האינטרסים של "שלושת הקודקודים" במשולש החיובים בו מעורבים נושה, חייב עיקרי וערב. החוק שהוצע היה אכן תוצאה של נסיון לאיזון בין אינטרסים, ולא תוצאה של בחינה עקרונית כוללת של מעמדו של הערב כחייב משני, שעליו ראוי להחיל עקרונות שונים מאלה החלים על חייב רגיל. כך למשל החוק מגדיר בסעיף 1(א) ערבות כ-"התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי", אך ההגדרה אינה כוללת את היסוד הבסיסי והמהותי הנוגע לערבות, המהווה חלק מרכזי מעקרון ההפטר, והוא כי הערבות הינה חיוב משני.

העדר הקביעה בדבר משניות הערבות, אינו חסר הצהרתי בלבד. העדר קביעה זו חייב את הפסיקה לדון ראשית, במהותה של הערבות כחיוב משני, תוך נסיון להסיק את אופיה המשני מהוראותיו הכלליות של חוק הערבות. חוסר זה הוביל, לדעתנו, את מהלך הפסיקה שבחנה באופן פרטני זכויות ספציפיות המוענקות לערב בחוק הערבות, ומתוכן ניסתה להגדיר את מעמדו של הערב. המהלך הנכון יותר היה צריך להיות הפוך: מעצם תפיסת היסוד של הערבות כחיוב משני, צריכים היו להגזר עקרונות ההפטר, ההחזר והיידוע הבסיסיים, ומעקרונות אלו היו צריכים להגזר הכללים המשפטיים אשר יחולו על ערב.