הקדמה
חיבור נוכחי זה מסכם למעלה מעשור של מחקר אקדמי ועיסוק מעשי בתחום הערבות.
בבסיס החיבור ניצבות שתי עבודות גמר שהוגשו לאוניברסיטת תל-אביב (לתואר שני ולתואר שלישי), חלקים מעודכנים מספר קודם שיצא לאור (דיני הגנת הערב, 1998) ומאמרים שפורסמו במהלך תקופה זו. בסיס זה, אשר כלל בחובו מאות פסקי דין, עשרות מאמרים ישראליים וזרים ואת רוב הספרות המנחה בתחום הערבות בדין האנגלו-אמריקאי, עובה, הורחב ועודכן תוך סקירת, ניתוח והוספת עשרות פסקי דין נוספים וחדשים אשר פורסמו בשנתיים האחרונות בנושא הערבות והתיקונים לחוק הערבות.
עבודת הגמר הראשונה הכלולה בספר זה, הוגשה לאוניברסיטת תל-אביב בשנת 1995, לצורך קבלת התואר מוסמך במשפט-מסחרי (LL.M.). עבודה זו, כמו גם הספר שיצא לאור בעקבותיה בשנת 1998, "דיני הגנת הערב" (שרק חלקים ממנו כלולים בספר זה, תוך שהם מעודכנים ומורחבים, ואין המדובר בספר זה במהדורה חדשה שלו בלבד), התמקדו בתפיסה הצרכנית של מוסד הערבות, אשר הביאה לחקיקת התיקונים משנת תשנ"ב ומשנת תשנ"ח לחוק הערבות.
עבודת הגמר השניה הכלולה בספר זה, הוגשה לאוניברסיטת תל-אביב בשנת 2004, לצורך קבלת התואר דוקטור למשפטים (J.S.D.) . עבודה זו התמקדה בערבות כחיוב משני, תוך שהיא מפתחת שלושה עקרונות יסוד המוצעים להחלה על חיובים משניים ומיישמת עקרונות אלו בהרחבה בכל הנוגע לחיובו המשני של הערב.
מזה למעלה מעשור, אני נושא "כובע כפול" בתחום המשפטי. בהיבט האקדמי, אני מלמד בפקולטה למשפטים של המכללה למנהל ("דיני הגנת הערב", "דיני שליחות"), שימשתי כמורה מן החוץ בפקולטות למשפטים ולמנהל עסקים באוניברסיטת תל-אביב ("שיטות משפט", "יסודות המשפט העסקי") והעברתי עשרות הרצאות בנושאי בנקאות וערבות בשיתוף: המכונים המשפטיים השונים (לרבות המכון להשתלמות שופטים, המכונים להשתלמות עורכי-דין של לישכת עורכי-הדין ושל אוניברסיטת תל-אביב, המכון להשתלמות עוזרים משפטיים והמכון להשתלמות פרקליטים ויועצים משפטיים של משרד המשפטים), המרכז למשפט מסחרי של אוניברסיטת בר-אילן, הפיקוח על הבנקים, בנק הפועלים והועדים המחוזיים השונים של לישכת עורכי-הדין בתל-אביב, ירושלים, נצרת, חיפה ובאר-שבע).
בהיבט המעשי, אני משמש כשותף במשרד עורכי דין פעיל בתחום המשפט האזרחי-מסחרי ומופיע באופן תדיר בבתי המשפט. חיבור זה משלב "שני כובעים" אלו, תוך שילוב ניתוח עיוני ומחקר אקדמי, עם תפיסה מעשית. המטרה העיקרית שהנחתה אותי בכתיבת הספר היתה להעניק למשתמשים בספר, כלי עזר מרכזי בתחום הערבות אשר יהווה, מחד גיסא, בסיס לדיון בסוגיות העיוניות המורכבות שמעלות מערכות היחסים בהן מעורבים נושה, חייב עיקרי וחייב משני, ומאידך גיסא, ספר עזר נוח וקל להתמצאות בנוגע לפסיקה מעודכנת ומנותחת בנושאי חוק הערבות ובמיוחד התיקונים לחוק הערבות משנת תשנ"ב ומשנת תשנ"ח.
החיבור חובק, במתכונתו הנוכחית, תפיסה כוללת של מוסד הערבות במדינת ישראל. הוא כולל דיון נרחב בחלקו הכללי של חוק הערבות, המבוסס על תפיסת הערבות כחיוב משני, ודיון רחב בתיקונים משנת תשנ"ב ומשנת תשנ"ח לחוק הערבות, אשר התפיסה העומדת בבסיסם היא צרכנית.
חלקו הראשון של הספר, מורכב מהשערים הראשון עד השישי. בשערים אלו, נדונים העקרונות הכלליים החלים על הערב, תוך התמקדות בתפיסת המוצא לפיה יש לגזור את הכללים המשפטיים הנוגעים לערב תוך הדגשת משניות חיובו. בפרקים הכלולים בשערים אלו, נערך הדיון בנושאים השונים, בדרך-כלל, תוך מדרג שבתחילתו דיון עקרוני בסוגיה במצב של ריבוי חייבים שווי דרגה, לאחריו הצעת הכלל הראוי לאימוץ במצב המיוחד של חיוב משני ולבסוף ישום הכלל המצוי והרצוי בכל הנוגע לחבותו של הערב תוך בחינת וסקירת הוראות חוק הערבות והפסיקה הרלבנטיים.
השער הראשון בספר (הכולל את הפרקים 1-7) מוקדש לחיוב המשני. במסגרת שער זה מודגש מעמדו המיוחד ו"המוזנח" של החיוב המשני, תוך בחינת מהותו, המבחנים לזיהויו, קטגוריות שונות שלו, הצידוקים להכרה נפרדת בו, ובו נסקרים העקרונות הכלליים של מודל החיוב המשני. בשער השני (פרקים 8-17) נסקרת הערבות כחיוב משני. במסגרת שער זה נסקרת ההסטוריה החקיקתית של חוק הערבות, אופיה ההסכמי של הערבות ופרשנותה, דרישות צורניות בערבות, מוסד הערבות הבנקאית, ערבות לפי חוק סדר הדין הפלילי וערבות לפי חוק ההוצאה לפועל, ערבות שטרית, משכון להבטחת חיובו של אחר, ההיבטים הכלכליים והדיוניים שבערבות ותחולת חוק הערבות על סוגי ערבויות שונים. בשער השלישי (פרקים 18-26) נסקרים הכללים המשפטיים החלים על הערב מכוח עקרון ההפטר הנלווה. בשער זה נדון השימוש בטענות ההגנה ובעילות תביעה של החייב העיקרי, המצב בו החיוב העיקרי נעדר תוקף או שהחייב העיקרי חסר כשרות או ייצוג, נדון היקף גבולות חיובו של החייב המשני, ונדונים המצבים של התיישנות, ומעשה בית-דין. כן מתייחס שער זה למצבים בהם חלים שינויים בחיוב העיקרי או בהם יורד ערכה של בטוחה שניתנה להבטחת החיוב הנערב. השער הרביעי (פרקים 27-32) כולל דיון בכללים הכלולים בעקרון ההפטר העצמאי, ובעיקר במצב בו חלים פגמים בכריתת החיוב המשני ההסכמי, במצב המיוחד בו המדובר בערב שהוא אישה, בטענת "לא נעשה דבר", ובעילות חוסר תום הלב, הרשלנות, ובמצב בו הערב נפטר. השער החמישי (פרקים 33-36) מוקדש לדיון בעקרון ההחזר, הכולל את זכויות השיפוי והסברוגציה, ודיון במצבים בהם החייב המשני לא מתגונן באופן ראוי ובסעדים להם זכאי החייב המשני עוד טרם קיום חיובו. בשער השישי (פרקים 37-41) נסקר עקרון היידוע, לרבות מרכיביו והמקורות העיוניים לעיגונו.
חלקו השני של הספר, מורכב מהשערים השביעי עד העשירי. בשערים אלו נדונים בהרחבה תיקון תשנ"ב ותיקון תשנ"ח לחוק הערבות, תוך התמקדות בתפיסת המוצא הצרכנית אשר עמדה בבסיס חקיקתם. בשער השביעי (פרקים 42-50) נסקרים הרקע והתחולה לתיקון תשנ"ב לחוק הערבות. במסגרת שער זה נדון, בין היתר, מועד כניסתו של תיקון תשנ"ב לתוקף, היחס בינו לבין הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פרשנותן של ההגדרות השונות המופיעות בו ("חיוב", "נושה", "ערב יחיד"), קוגנטיות תיקון תשנ"ב ויחסו לדיני השטרות. בשער השמיני (פרקים 51-54) נסקרים עקרונות תיקון תשנ"ב: חובת מיצוי ההליכים, חלוקת האחריות, קציבת הערבות לסכום בלתי מוגבל והגבלת הריבית. השער התשיעי (פרקים 55-59) דן בשלכות קבלת תיקון תשנ"ב לחוק הערבות. בשער זה כלול המחקר אודות ההשלכות הכלכליות של קבלת תיקון תשנ"ב, השפעתו על העומס במערכת בתי המשפט וניתוחו הסוציולוגי. השער העשירי והאחרון (פרקים 60-64) מוקדש לדיון בתיקון תשנ"ח לחוק הערבות, לרבות סוגי הערבים אותם יצר תיקון תשנ"ח, חובות הגילוי וההודעה בתיקון זה ועקרונות תיקון זה.
תודות. בראש ובראשונה, לפרופ' נילי כהן, פרו-רקטור אוניברסיטת תל-אביב, אשר שתי עבודות המחקר הנזכרות לעיל, הוגשו בהנחייתה, ולא היו באות לעולם, אלמלא עידודה וסיועה המתמשכים בהכנתן ובהגשתן. נילי הפכה משימה קשה, למסע מרתק ומספק, הפגינה אמפטיה והבנה, אך גם לא חסכה בביקורת בונה. היא עמדה על מצוינות ודרישה לשלמות, תוך הצבת רף מקצועי ואנושי שקשה להשיג.
תודה כללית מגיעה לכל המשפטנים, על שלל תאריהם ותפקידיהם, אשר ליוו אותי במהלך לימודי, התמחותי, עבודתי המעשית ועשייתי האקדמית. במסגרת זו כלולים, בין היתר, מאמני במסגרת התמחותי בבית המשפט (השופטת ד"ר דרורה פלפל) ובמשרד צדוק ושות' (עורכי הדין אייל רוזובסקי ואילן שביט), שותפי (עורכי הדין גדיאל בלושטיין וישראל ציגנלאוב), שופטים בפניהם הופעתי במהלך העשור האחרון וכאלו אשר התייחסו לעמדות השונות שהבעתי בכתובים בפסקי הדין שלהם, מרצים עמיתים, עוזרי הוראה, סטודנטים, מנהלי המכונים המשפטיים השונים שהזמינו אותי לשאת דברים ועורכי הדין הרבים אשר עוסקים לפרנסתם בתחום המרתק של בנקאות וערבות וטרחו להגיע להשתלמויות הרבות שנערכו בכל רחבי הארץ.
לבסוף, אחרונים בסדר הכרונולוגי אך ראשונים בסדר החשיבות, ברצוני להודות למשפחתי הרחבה שתמכה בי לכל אורך הדרך (להורי, לחמי ולאחי) אך בעיקר לאשתי האהובה, רונית, אשר במקביל לגידול שלושת ילדינו המשותפים לתפארת, ולעבודתה כעורכת דין פעילה בתחום הבנקאות, תרמה רבות מנסיונה המעשי רב השנים לצורך הפיכת המחקר האקדמי לספר יעיל ונוח לשימוש.
תל-אביב, תשס"ו-2006 ד"ר רוי בר-קהן